Un acercamiento al concepto y a la importancia del derecho de imagen en la carrera de un artista: Su respeto y eventual explotación.

Cada vez con mayor frecuencia vemos como algunos de los artistas que conocemos, hacen parte de campañas publicitarias de marcas; nos ofrecen servicios y productos como si fueran suyos, actúan como influenciadores en redes sociales para que conozcamos y consumamos ciertas marcas, prestando su imagen, su voz y su reconocimiento para respaldar la comercialización de éstas.

Asimismo, y frente a la importancia que va adquiriendo la imagen para conectar a los seguidores de los artistas, sumado a la necesidad de publicar contenidos de manera frecuente para no perder vigencia en el entorno digital, vemos que más y más artistas usan videos y fotografías para contar sus historias, vincular a sus seguidores e interactuar con ellos. En estas fotografías y videos publicados, que no son siempre planeados ni realizados con un equipo profesional, se incluyen con frecuencia a los músicos de la banda del artista, sus amigos, personas que asistieron a un concierto o personas que simplemente pasaban por ahí cuando el artista tomó su foto o grabó su video, que seguramente, se hará muy popular a través de una selfie o una historia de alguna red social.

Estos usos de la imagen de un artista por una marca, así como los de la imagen de otras personas en los contenidos del artista, nos resultan bastante naturales porque los vemos a diario. Sin embargo, traen consigo implicaciones jurídicas que nos detendremos a analizar.

Empecemos por definir al derecho de imagen como aquella facultad que tiene una persona para decidir sobre el uso que se haga de su imagen, es decir, de la representación externa de su persona, que incluye generalmente su rostro o retrato pero que abarca en realidad todos aquellos elementos exteriores que componen su personalidad: su voz, sus gestos, su manera de hablar, sus movimientos, su forma de vestir, entre otros. Este derecho no está asociado al régimen del derecho de autor, pero tiene una cercanía importante con éste, tanto que hay algunas normas de la ley de derecho de autor en Colombia que contemplan elementos del derecho de imagen.

Este derecho se ha reconocido como un derecho personalísimo; de ahí que cobre tanta relevancia su protección y su uso consciente. Adicionalmente, el derecho de imagen se ha considerado como un dato personal (a partir de la Ley 1581 de 2012 y del Decreto Reglamentario 1377 de 2013), al cual debe dársele un tratamiento riguroso, garantizando como mínimo que la imagen de una persona será usada, solo si se cuenta con su autorización previa.

Ahora bien, hay casos en los cuales esta autorización no es requerida, y aunque se trata de excepciones no objetivas, es decir, que no aplican siempre como una plantilla a todos los casos, se ha considerado que cuando la imagen de una persona es tomada y publicada o reproducida en eventos públicos, no se requiere de su autorización o consentimiento previo. Esto, siempre y cuando el uso que se haga de la imagen publicada, no implique una explotación comercial, en cuyo caso, no solo será necesario contar con la autorización del titular de la imagen o la de su representante, sino que deberán negociarse de forma previa las condiciones económicas de su retribución.

Analizaremos entonces dos enfoques: el primero relacionado con el uso de la imagen de otra persona en nuestros contenidos, y el segundo asociado a la explotación de nuestra propia imagen al servicio de marcas comerciales.

Nuestra tarea será comprender que la imagen tiene valor, sobretodo en estos tiempos, y que por eso su uso no puede dejarse al azar.

Habiendo definido el contexto del derecho de imagen, su definición y relevancia, sugeriremos algunas buenas prácticas a la hora de usar la imagen de una persona en nuestros contenidos artísticos.

BUENAS PRÁCTICAS CUANDO USAMOS UNA IMAGEN DE OTRA PERSONA

Teniendo en cuenta la importancia del derecho de imagen y la posibilidad que tendría su titular de reclamar cuando su imagen sea usada sin autorización previa, es necesario que antes de publicar una fotografía, video o cualquier otro contenido, chequeemos los siguientes aspectos:

1. ¿El contenido incluye imagen de otras personas? Recordemos que la imagen no es solo el rostro; puede referirse también a los gestos, ademanes, voz, forma de vestir, etc.
   
2. En caso afirmativo, ¿en el contenido a publicar puede identificarse la imagen de estas personas? Analicemos aquí si se trata de un plano general donde no pueden distinguirse características o condiciones de esas personas, o si en cambio se trata de una imagen en zoom de una seguidora de la banda que nuestro fotógrafo capturó en el último concierto, por ejemplo.
   
3. En caso afirmativo, ¿qué uso le daremos a ese contenido donde se encuentra la imagen identificable de una persona? Evaluemos aquí si se trata de un registro que archivaremos por ejemplo para acreditar nuestra trayectoria y los conciertos que hemos ofrecido; o si se trata en cambio de un video promocional que publicaremos en nuestras redes sociales. El uso o finalidad es determinante a la hora de definir qué se puede hacer y que no con el contenido del derecho de imagen.
   
4. En caso que el uso que demos a la imagen implique publicación del contenido, ¿contamos con la autorización expresa y previa del titular? Este punto es clave porque será necesario que esa persona que aparecerá en nuestro disco, videoclip, promo, volante, etc., conozca que queremos usar su imagen y sobretodo autorice de manera previa y expresa su aparición. Aquí es relevante entonces que esa persona firme un documento en el cual autorice el uso de su imagen para ciertos propósitos, por determinado tiempo y a cambio o no de una contraprestación que deberá definirse en el texto que se firmará. Es importante aclarar aquí que el titular del derecho de la imagen, podrá arrepentirse en cualquier tiempo de la autorización que dio; sin embargo, en caso que quiera que su imagen salga de circulación, deberá indemnizar al autorizado, es decir, deberá pagar por los eventuales daños que su arrepentimiento genere.

Se ha indicado que cuando la imagen de una persona es tomada en eventos públicos se considera permitida, por cuanto el titular del derecho de imagen estaría renunciando a su privacidad y en consecuencia, estaría aceptando su registro fotográfico, en video o en audio. Sin embargo, el uso que hagamos de ese registro será el que determine las acciones a tomar para garantizar el respeto por el derecho de imagen.

En este sentido, si en un concierto o evento queremos realizar un registro de los asistentes para usarlo en una futura publicación, la recomendación es solicitar la autorización de los titulares de forma expresa. Si son muchas personas, podrían usarse estrategias como preguntar de forma masiva a los asistentes (dejando evidencia a través de una grabación), sobre si aceptan que su imagen sea registrada para el evento y con el fin de publicarla, y advirtiendo además que si alguien no está de acuerdo deberá informarlo en el mismo momento

Hemos abordado el derecho de la imagen desde la perspectiva del seguidor o público al que hacemos parte de nuestras publicaciones y de nuestras estrategias de reconocimiento y posicionamiento como artistas.

Sin embargo, aún no hemos abordado otro asunto relevante en temas de derecho de imagen, que tiene que ver con el papel que desempeña este derecho cuando, como artistas, prestamos nuestra imagen para acompañar la publicidad de algunas marcas, campañas, programas o movimientos.

El concepto de influenciador o influencer bastante común en nuestros tiempos, ha permitido que marcas de diversa posición y categoría, se fijen en personajes que tienen cierto reconocimiento en redes sociales y que en consecuencia, pueden promover el uso de determinado producto o servicio entre sus seguidores.

El influenciador usa su imagen para recomendar algunas marcas y de esta manera, está prestando un servicio a las empresas titulares de las marcas; servicio que debe ser regulado en debida forma. En este sentido, insistimos en la necesidad de que todas nuestras relaciones profesionales, aun en un entorno medianamente informal como éste, queden claras y consten por escrito. Recordemos que los conflictos asociados a relaciones profesionales se originan con frecuencia por un: “yo había pensado que…”, “yo no sabía que…”, “no me acuerdo haber aceptado eso…”.

Para los acuerdos entre influenciadores y marcas, no hay contratos típicos, es decir, la ley no establece en una norma qué deben contener exactamente estos acuerdos; por esta razón, se nos permite hacer contratos de este tipo con cierta flexibilidad, incorporando las condiciones necesarias para garantizar que nuestro derecho de imagen esté adecuadamente concedido y que, además, recibiremos una contraprestación (no necesariamente económica), por la efectiva prestación de este servicio.

Así las cosas, el contrato que suscribamos con la empresa titular de la marca, deberá indicar elementos cómo:  cuáles productos o servicios promoveremos; si tendremos un guion para publicar o no; cuántas publicaciones mensuales se deberán realizar; si la empresa proveerá las condiciones técnicas de las publicaciones (por ejemplo si producirá los videos y tomará las fotos), qué tipo de usos se le dará a nuestra imagen; qué podrá y no incluirse en las publicaciones; cuál será la duración del acuerdo; por cuáles razones se puede terminar el acuerdo, cuál será la contraprestación, (que bien podrá ser en dinero, en productos o en visibilidad). 

Especial atención cobra en esta negociación, el contenido de la autorización que daremos sobre nuestra imagen. Recordemos que la imagen (que incluye nuestros ademanes, tono de voz, movimiento, estilo, nombre, entre otros), se considera un dato personal y en consecuencia su uso debe estar expresamente permitido. Es necesario además que se nos garantice que el uso que se le dará a nuestra imagen no afectará el derecho a la intimidad, no incluirá a nuestra familia, no revelará aspectos que puedan involucrar nuestro buen nombre y honra; a menos que nuestro interés sea ser populares, a costa de todo.

Por su parte, la empresa que quiera usar nuestra imagen para promocionar sus productos o servicios, deberá incluir varios elementos para blindarse en este tipo de negocios. Por ejemplo, deberá exigirle al artista que los contenidos que publique asociados a su marca, no vulneren derechos de propiedad intelectual de terceros; deberá exigirle que no realice campañas para marcas que representen su competencia directa o indirecta; deberá solicitarle un reporte de cumplimiento de su gestión y deberá garantizar que la autorización de uso de imagen obtenida, abarca todos los medios, canales, territorios y periodos de tiempo que ésta necesita.